图/Jason Leung

大约一年前，美国国会通过了《外国投资风险评估现代化法案》(Foreign Investment Risk Review Modernation Act，简称Firrma)，确立了各类对在美外国投资进行监管的办法。这一法案旨在赋予美国外国投资委员会(Committee on Foreign Investment in the United States，简称 Cfius)更多监管外国投资的权力。自1975年以来，Cfius一直是一个不起眼的跨部门小组，负责审查涉及美国国家安全的交易。这一法案的出台似乎表明，国会和政府一致认为联邦政府应该加强对跨国交易的审查力度。

Firrma赋予了Cfius诸多权利，其影响很快就显现了出来，尤其是在并购和私募领域，许多外国买家，无论是公司还是个人，都受到了Cfius这样或那样的质疑。过去一年这一情况变得非常令人困惑，这不仅仅是因为Cfius一贯的保密作风，还因为这项立法还没有成为实际操作规则，因此在实施时产生了大量模棱两可的情况。这项立法赋予了Cfius以国家安全为由对交易进行更严格审查的权利，尤其是针对中国等美国的竞争对手。

现在，美国财政部(Treasury Department)对相关规定进行了更具体的注解（Cfius由美国财政部长担任其主席）。这些规定关系到那些把并购视为重要的公司战略工具的人，也关系到那些想要在海外市场运营业务的人。科技公司以及生物技术公司的海外并购将变得尤为棘手。

美国财政部制定了一份184页的监管规程，将“全面”执行该立法，同时填补一些空白。（公众目前在对这份规程进行为期30天的评论和问询。）虽然这份规定提供了更多具体内容，但仍存在一些漏洞，比如建档费等问题。而且在一些问题上财政部的想法显然和去年草草推出Firrma时有所不同。财政部在去年的指导方针中称，Firrma中的规定适用于所有国家的公司，无一例外。但现在，财政部加入了“例外国家”这一内容，符合条件的“例外国家”最终由Cfius成员机构中的绝大多数机构来决定。最终决定被采纳的话必须符合这样的标准：这些机构必须通过一个“强有力的程序来评估外国投资给国家安全带来的风险”。该规程还对“例外投资者”进行了界定。

该规程明确表达了Cfius监管外国投资者对美国公司进行非控制性投资的意图（Cfius最初主要处理控制权的变更，很少要求公司总裁阻止这种变更）。这些美国公司包括处理或维护关键技术、关键基础设施和敏感个人数据的公司。这些定义均非常主观，“关键”、“敏感”这类词并不容易定义。规程适用于所有参与投资的外国投资者，如果这些人可能通过投资获得重要非公开技术信息、董事会成员资格或观察员权利、或参与任何公司决策的话。

美国财政部还附上了另外134页附录，内容仅针对房地产领域，其中包括未开发土地，而Cfius之前并不对此进行监管。附录中提到的房地产交易包括收购机场、港口或军事设施方圆100英里内的任何资产。在提到“敏感的个人数据”时，美国财政部表示，希望通过把定义范围缩小至那些投资目标为“敏感的”美国政府承包商或人员的产品或服务、维护或收集超过100万个人数据、或“有商业目标”这样做的公司，从而减轻国家安全方面的担忧。（但是哪个公司在进行投资时不是出于这些目的呢?）规程还包括涉及“遗传工程”的规定——现如今这也是一个非常宽泛的范畴——以及更为包罗万象的“个人信息”。难道所有“个人信息”不都应该被视为敏感信息吗？

这种试图通过出台规程以阻止可能造成破坏的外国投资者进入美国的做法，颇有点像英国作家乔治·奥威尔(George Orwell)描述的情形（编者注：即可能对一个自由且开放的社会造成破坏的情形或观念）。为跨国并购或私募提供咨询服务的律师事务所肯定会加班加点研究这些更严格的新规定；实际上，律师事务所已经在给客户的信函中列举出了相关具体规定。去年Cfius的工作缺乏确定性和可预测性，那么和去年相比，现在这种情况是更好还是更糟？有意进行并购交易的公司去年曾像猜谜那样试图搞清楚Cfius关心哪些问题、不在意哪些问题。【德国电信(Deutsche Telekom)旗下的T-Mobile和软银(SoftBank)控股的Sprint之间的合并案曾很快获得Cfius的批准，但5G对国家安全的影响难道不是显而易见的吗？这两家公司却是以国家安全为由进行合并的。】

那么，为一个越来越严格的制度制定粗略大纲和试图界定大量规则（甚至包括投资者要买入的土地和机场之间的距离这样详细的规定），这二者到底哪个是更好的做法？哪个是更糟糕的做法？Cfius的新规程实际上代表着美国政府日益严重的保护主义政策的官僚化。此外，正如许多监管机构的实际行为所证明的那样，书面上的规则和约束越多、政府就有越大的自由来做它想要做的任何决定。

而且除了这些还有一个潜在的问题。新规程所关心的问题不仅仅是联邦政府以国家安全为由从各州手中夺取权力，也是Cfius正在从国会手中夺取权力——国会之前罕见地以两党合作的方式投票通过Firrma这一事实并不重要。Cfius现在可以决定哪些是“例外国家”，哪些是“例外投资者”，这对Cfius来说是一个能够施加巨大影响力的权力，而所有这些都是以维护国家安全的名义进行的。在国会中的民主党人抱怨总统在乌克兰问题上的恣意妄为时，他们应该想想自己在跨国交易监管问题上赋予Cfius如此大权力的做法。

翻译 | 小彩

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《巴伦》(barronschina) 原创文章，未经许可，不得转载。英文版见2019年10月10日报道“New Merger Rules Threaten Deals in China”。

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